房屋买卖中开发商没有预售证，签订的认购协议有法律效力吗？

由于一线城市房价高昂，购房者选择到附近二线小城市购房居住。但这些小城市的房地产开发商急于套现，还未取得商品房预售许可证的情况下就开始和购房者签订认购书出售商品房，当地政府为了发展房地产经济睁一只眼闭一只眼，管理上的不规范导致纠纷不断。在签订预售买卖合同前没有取得商品房预售许可证的认购书的法律效力是有效还是无效，这在司法实践中存在一定争议。
开发商至今未向购房者提供《城市房地产管理法》第四十五条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条、《城市商品房预售管理办法》第六条所规定的包括商品房预售许可证在内的“五证”，属于法律上禁止预售的商品房。双方签订的《认购协议书（内部）》第四条约定：“双方约定于2012年10月30日前签订《商品房买卖（预售）合同》。”但是，该开发商至今未按《认购协议书（内部）》第五条第一款约定“甲方提前7天电话或书面通知乙方签订该物业《商品房买卖（预售）合同》。”
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，接受定金方不履行合同义务的，双倍返还定金。现因该开发商的原因未能在认购书约定的时间内签订正式的买卖合同，该开发商依法应当向购房者双倍返还定金共计人民币拾万元。
关于未取得商品房预售许可证的认购书的效力问题，有一个经典的案例：徐某于2000年1月8日与某房地产公司签订了《认购书》。双方约定，徐某购买房屋一套，房价款237万余元。同时，双方在认购中约定：“认购方应在签订《认购书》时向卖方交纳认购定金3万元，认购方在签订《认购书》后，于2000年1月21日至1月30日期间，携《认购书》及其他相关文件到销售中心与卖方签约。如认购方未在认购期限内，与卖方就认购物业一事签订《商品房预售合同》及其他相关文件，则卖方有权解除本认购书的履行，并将认购方已购物业另行处置，且认购方已交定金卖方将不予退还。”签订认购书时开发商并未告知徐某其尚未取得预售许可证的事实。
1月29日徐某前往销售中心与开发商签约，要求开发商出示《预售许可证》，当其得知开发商没有《预售许可证》后又提出待开发商取得《预售许可证》后再签订预售合同并付首期款，此要求被拒绝。这种情况下，徐某将该房地产公司诉至朝阳法院，要求双倍返还定金6万元。
朝阳法院以商品房预售必须具有预售许可证，而某房地产公司未取得商品房预售许可证，违反了法律强制性规定，认定认购书无效。认购书被确认无效后，定金即失去担保的效力，判决该房地产有限公司返还徐某定金三万元，驳回徐某双倍返还定金的诉讼请求。
徐某对一审判决不服，向北京市第二中级人民法院提起上诉，二中院经审理认为：双方当事人签订的认购书约定了定金条款，符合以交付定金作为订立主合同担保的法律特征，应视为有效。该认购书中约定的立约定金的生效是独立的，在主合同之前就已成立。徐某已按认购书的规定交纳了定金，故该认购书的效力自其交付定金后即已存在，且对双方均有约束力。在执行认购书的过程中，徐某并无违约行为，导致双方未能签订主合同系因该房地产公司未取得商品房预售许可证，无权预售商品房。该责任应全部由该房地产公司承担。据此，二中院支持徐某的诉讼请求，责令该房地产公司双倍返还定金。同时对于被告辩称的没有预售许可证，认购书无效，二中院认为，因该认购书系为订立主合同进行担保，在主合同签订前就已独立存在并生效。该定金条款只在认购书中约定的条件、范围内对是否签订主合同发生担保效力，对该认购书以外的情况并无约束力，故某房地产公司的辩称理由不能成立，其没有商品房预售许可证还与买方签订认购书并收受定金的错误做法和责任不能以此为由由消费者承担，其只同意退还定金的主张，本院不能支持。
以上判例一审和二审的判决代表了两种观点，第一种观点是在未取得商品房预售许可证的情况下，双方签订的认购书违反法律的强制性规定而无效，开发商只需返还定金；第二种观点是在未取得商品房预售许可证的情况下，双方签订的认购书仍然有效，开发商应双倍返还定金。笔者持第二种观点，但是对于上述案例中北京二中院二审判决中认为预售合同的性质是主合同认购书的性质是从合同的观点笔者不能认同。如果认购书是商品房预售合同的从合同，主合同有效存在，从合同才能生效，那么，预售合同在未取得预售许可证时是无效的，按此理论认购书作为预售合同的从合同就也应无效，但北京二中院认定认购书有效并判决双倍返还定金。
笔者认为，认购书在性质上应为预约合同。在传统的民法理论中，契约可以分为本约与预约。预约合同是约定将来订立一定契约的契约，在预约合同中约定将来要订立的契约即为本约。认购书是双方当事人的真实意思表示，并且内容合法确定，同时又赋予了双方在今后签订预售合同时的诚信义务，应具有法律效力。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”这里只规定了未取得商品房预售许可证签订的预售合同无效，但并未规定在此情况下签订的认购书无效，可见，取得商品房预售许可证只是签订商品房预售合同的法定条件并非签订认购书的法定条件。该司法解答第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”司法解释将认购书认定为预约合同性质，将其与本约即商品房买卖合同做了区分。认购书作为特殊的担保合同，其成立和法律效力均不因预售合同的存在和效力而受影响，特别是认购书中独立存在的定金条款更不能因预售合同未能签订而失去法律效力。因此，认购协议可以在开发商办理完毕立项、规划、报建审批手续后取得商品房预售许可证之前的一段时间内签订。认购书的法律性质为预约合同，认购书中的定金条款性质应属于立约定金，可以适用定金罚则。除非认购书签订时开发商尚未办理立项、规划等手续，开发项目和认购房屋尚未确定，否则，是否取得商品房预售许可证对认购书的效力没有实质性影响。

首先，根据《城市商品房预售管理办法》第六条规定：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。若购房者遇到这种情况，可根据具体条例进行合法维权。 　　其次，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。” 　　因此，如果您起诉前开发商已经取得了商品房预售许可证，双方签订的商品房买卖合同有效；如果您起诉前开发商没有取得商品房预售许可证，双方签订的商品房买卖合同无效。建议购房者在买房时应当审查开发商的《商品房预售许可证》，以规避风险。 　　由上述也可知，未取得商品房预售许可证的不得对外售房。可先找开发商协商，协商不成可要求退房或按约定支付赔偿。如果双方达不成一致，主要应通过司法途径解决，也可向当地房地产经营主管部门反映。 　　法律小提示： 　　
(一)商品房销售必须五证齐全，五证取得的顺序是，即： 　　
1、《国有土地使用证》； 　　
2、《建设用地规划许可证》； 　　
3、《建设工程规划许可证》； 　　
4、《建筑工程施工许可证证》； 　　
5、《商品房预售许可证》。 　　
在五证中，预售证是最后申办的一个证件，一般情况下其它四证不全无法取得预售证。没有取得预售证的楼盘不具备合法上市交易资格，建议您购买五证齐全的项目。 　　
(二)由于取得预售许可证之前的内部认购不受法律保护，一旦发生纠纷，购房者权益很难得到维护，参与内部认购，至少存在4重风险： 　　
1、房子可能建不起来，或者说不能按时交付使用。 　　
有可能因为开发商资金问题中途停工、变成“烂尾楼”，无法交付使用。 　　
2、如果楼房建不起来，认购款可能取不回来。 　　
开发商有可能把钱挪做他用、转移、“携款而逃”，或者直接宣布破产。 　　
3、购房者能不能如愿得到想要的房子也是个问题。 　　
比如开发商只盖100套房子，他却接受200户人认购，那么即使交了钱也可能得不到房子。 　
4、由于手续不全，有可能不能及时得到房产证。 　　
根据国家有关规定，开发商售房必须具备“五证”，即《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《施工许可证》以及《商品房预售许可证》。只有“五证”齐全，才能为业主办理产权证。如果开发商没有商品房预售许可证，土地使用权证就有可能拿不到，因此无法办理房产证。

没有预售证 认购协议也事有法律效力的，协议中说能退法院肯定会支持，如果你走司法途径，法院判你赢了，他们不执行，你可以申请强制执行。本回答被提问者采纳